Un nouvel index vient de tomber, de sorte que les salaires et pensions augmentent de 2,5 %. Il s’agit du troisième index de l’année 2023. Le STATEC prévoit une hausse du coût salarial moyen de 5.8% en 2023, puis de 3.7% en 2024, et l’index en est la cause principale[1].
Pourtant, avec un taux de 2 % - le calcul exact pouvant varier selon la méthodologie - le Luxembourg affiche l’inflation la moins élevée de l’Union européenne[2], en partie parce que les prix de départs étaient élevés, et en partie en raison d’une forte subvention des prix de l’énergie. Avec des taux d’inflation aux alentours de 6 %, tels qu’ils ont été observés en moyenne dans la zone euro, les indexations auraient été bien plus nombreuses.
Des mesures avaient été prises l’année dernière pour reporter en partie les indexations échues. Pour cette nouvelle tranche d’indice, l’Etat – donc au final le contribuable – met à nouveau la main à la poche pour en compenser temporairement l’impact pour les employeurs, à travers un mécanisme complexe d’adaptation des cotisations à la Mutualité des Employeurs[3].
L’index – que le Code du travail appelle « échelle mobile des salaries »[4] – nous accompagne depuis de longues décennies. Il a connu des taux d’inflation forts et faibles. Nous sortons cependant d’une longue période de taux d’intérêts faibles qui allaient de pair avec une certaine stabilité monétaire. L’augmentation de l’inflation remet cependant la question de l’indexation des salaires et son impact sur l’économie en général, et les entreprises en particulier, au centre des débats, surtout dans un contexte économique peu dynamique.
1. L’index – un mécanisme d’ordre public obligatoire
Le système d’indexation des salaires avait été initialement introduit en 1921 pour les fonctionnaires d’Etat, puis pour le personnel des communes. Dans le secteur privé, certaines conventions collectives ont repris ce mécanisme. A partir de 1965, toutes les conventions collectives devaient contenir une telle clause. Enfin, depuis 1975, l’échelle mobile est généralisée et englobe tous salaires, traitements et indemnités d’apprentissage résultant de la loi, de la convention collective ou du contrat individuel.
Ce système a encore fait l’objet de modulations en temps de crise et de certaines adaptations, notamment au niveau du panier pris en compte pour le calcul du coût de la vie. Ses fondements restent cependant inchangés depuis.
S’il y a une hausse ou baisse de l’indice pondéré des prix à la consommation de 2,5 % (cote d’échéance), l’adaptation de 2,5 % (cote d’application) est déclenchée un mois après. Du moins selon les termes théoriques du Code du travail, le mécanisme va dans les deux sens, ce qui signifie donc que les salaires baisseraient aussi automatiquement en cas de déflation monétaire.
En principe, le mécanisme de l’échelle mobile s’impose aux employeurs et aux salariés pour tout travail presté au Luxembourg. Sous réserve de ce qui sera dit ci-après, son application ne peut être exclue par une clause dans le contrat de travail ou dans une convention collective[5].
En cas de non-respect par l’employeur, le salarié n’a pas seulement le droit d’exiger en justice le paiement du complément de salaire, mais l’employeur commet encore une infraction punissable d’une amende de 251 à 25.000 euros[6].
2. Les bonus, exclus de l’index ?
Un des reproches faits au système de l’échelle mobile réside dans le fait que le système ne serait pas social, puisqu’il bénéficierait proportionnellement davantage aux hauts salaires qu’au bas salaires, et ce même en tenant compte de l’impact de l’imposition progressive. Il est exact qu’en termes absolus, l’augmentation sera plus élevée pour celui qui a un salaire à six chiffres que pour celui qui travaille au salaire minimum. Certains revendiquent ainsi un système d’indexation « social » plafonné.
Ces observations ne sont cependant que partiellement exactes pour les hauts salaires, puisque ces derniers n’ont souvent pas un salaire entièrement fixe. Dans la pratique, on retrouve essentiellement des bonus liés au rendement ou à la performance ou des bonus discrétionnaires.
Des bonus d’un montant déterminé, par exemple un treizième mois ou un pécule de vacances, sont en principe soumis à l’index.
Mais pour les bonus variables, liés au chiffre d’affaires par exemple, il est admis que l’index ne s’applique pas directement. Le vendeur de véhicules qui gagne 5 % sur les voitures qu’il vend ne percevra pas, après une tranche indiciaire, 5,125 %. A défaut, il gagnerait un jour plus de 100 % du prix de vente. Mais puisque le prix des voitures augmente, son salaire est augmenté aussi. L’approche est approximative, puisque le prix des voitures ne suit pas forcément l’évolution des prix en général, mais du moins il participe en principe à l’augmentation générale du coût de la vie.
Tout aussi fréquents sont les bonus discrétionnaires. La jurisprudence admet très largement les clauses qui prévoient que tout bonus relève de la discrétion de l’employeur. Encore récemment, la Cour d’appel a confirmé qu’une clause stipulant que le salarié a « le cas échéant » droit à certaines primes et compléments, fait en sorte que l’employeur reste entièrement libre de les accorder ou non et de décider du montant[7]. Or, vu ce caractère discrétionnaire, l’employeur peut très facilement tenir compte des tranches d’indexation qui viennent s’ajouter au salaire de base fixe, et en tenir compte dans le bonus.
Il est donc inexact de prétendre que tous les hauts salaires bénéficient à 100 % de l’indexation. Nombreux d’entre eux sont tributaires soit de la bonne volonté de leurs supérieurs, soit la conjoncture économique.
3. L’augmentation de salaire peut-elle inclure l’index ?
Certaines entreprises se posent la question de savoir si on peut considérer qu’une augmentation de salaire récente inclut l’index qui vient à échéance quelques mois plus tard.
En principe, une augmentation de salaire, accordée pour quelque raison que ce soit, ne dispense pas l’employeur d’adapter, à la suite de l’augmentation en question, le salaire augmenté aux variations subséquentes du nombre d’indice[8]. La situation ne pourrait le cas échéant être différente que s’il est clair que l’augmentation telle que convenue concorde dans le temps avec l’index et que les parties aient voulu en tenir compte[9].
De façon générale, face aux incertitudes juridiques subsistantes à ce sujet, il est plus prudent de raisonner dans le sens inverse, donc d’attendre l’index avant de parler de convenir de l’augmentation de salaire, respectivement de faire de l’index une partie intégrante des négociations. Cependant, de nombreuses structures luxembourgeoises sont tributaires d’une politique de rémunération décidée à l’étranger, qui ne tient pas compte de cette spécificité luxembourgeoise. Si par exemple, toutes les réévaluations de salaire se font en début d’année, est-ce qu’on peut prévoir que l’augmentation couvre d’éventuels index ?
En 2020[10], la Cour d’appel avait retenu que les règles sur l’adaptation automatique des salaires sont d’ordre public et doivent être appliquées par l’employeur, sauf si le contrat de travail procure un avantage de même nature au salarié, à savoir un système de rémunération qui compense l’augmentation du coût de la vie au Luxembourg. Il s’agissait dans ce litige spécifique d’employés d’une ambassade qui ne bénéficiaient pas de l’index luxembourgeois ; l’employeur argumentait en vain qu’ils auraient bénéficié d’un système équivalent.
Une réponse similaire peut encore être trouvée dans un récent arrêt de la Cour d’appel de janvier 2023[11]. Les juges rappellent tout d’abord que le système de l’indexation des salaires est d’ordre public ; le salarié ne peut y renoncer dans une clause contractuelle.
Néanmoins, conformément au principe de faveur, est valable une clause contractuelle qui procure un avantage de même nature au salarié, à savoir un système de rémunération qui compense l’augmentation du coût de la vie.
La Cour d’appel n’exclut ainsi pas complètement dans son arrêt qu’il est possible de convenir que des augmentations de salaire, contiennent et englobent d’ores et déjà les adaptations indiciaires à venir dans le futur, mais pose des exigences. Il faut qu’il soit clairement stipulé que l’augmentation est faite en prévision d’une future indexation ; la volonté des parties doit donc être d’adapter le salaire à l’index. Tel n’était pas le cas dans le litige en cause, puisqu’il était établi que l’augmentation du salaire était en réalité donnée en considération de la qualité du travail.
En outre, cette clause devrait être contenue dans le contrat de travail écrit et non dans des documents unilatéraux, tel le courrier qui accompagne l’augmentation de salaire. Du moins faudrait-il que le salarié contresigne le document dans lequel l’accord est consigné.
En résumé, une mention dans un courrier d’augmentation de salaire indiquant que l’augmentation couvre les indexations à échoir dans l’année n’est pas valable s’il résulte par ailleurs des éléments du dossier que l’augmentation de salaire est en réalité liée à la qualité de travail du salarié. Ce système n’est encore pas valable pour ne pas être formalisé dans une clause écrite du contrat de travail. Pour qu’une augmentation de salaire puisse englober l’indexation (future) du salaire, il appartient à l’employeur de démontrer que cette augmentation a été accordée dans l’unique but d’adapter le salaire à l’index. Il reste donc beaucoup d’incertitudes, mais une clause bien ficelée pourrait aboutir au résultat recherché.
4. Peut-on réduire le salaire de base pour éponger l’index ?
Rien n’interdit de manière générale à l’employeur et au salarié de réduire d’un commun accord le salaire. S’il y a cependant une forte corrélation temporelle ou, quant au montant, avec l’échéance d’un index, on peut cependant y voir un moyen déguisé pour contourner l’échelle mobile.
L’employeur a aussi en principe la possibilité de réduire unilatéralement le salaire en usant d’une procédure spécifique. Celle-ci l’obligerait cependant à motiver sa décision. Or, surtout en cas de corrélation temporelle avec l’indexation, il serait très difficile de trouver une motivation convaincante. Une entreprise pourrait-elle argumenter de sa situation financière pour expliquer qu’elle ne peut assumer le paiement des tranches indiciaires ? Nous doutons qu’un Tribunal accepte une telle argumentation. Mais il ne faut pas non plus oublier que l’application d’un index peut obliger certaines entreprises, dont la rentabilité ne suit pas l’évolution globale du coût de la vie, à licencier pour motif économique.
Une modification du contrat, qu’elle soit unilatérale ou consensuelle, n’est donc pas un mécanisme adapté pour tenter systématiquement de déjouer l’indexation. On doit toutefois s’interroger si malgré tout il n’existe pas une certaine pratique en ce sens; une étude de 2009 arrive à la conclusion que 50 % de toutes les baisses de salaire ont lieu dans des mois d’application d’une nouvelle tranche indiciaire[12].
5. Modulation par le mode de fixation du salaire
Une autre possibilité peu fréquente en pratique, est celle du salaire à la pièce, donc une rémunération qui ne se fait pas en fonction du volume horaire presté par le salarié, mais qui est proportionnelle à la production du salarié. Ce mode de rémunération n’est pas interdit par le Code du travail.
La Cour d’appel vient en effet de confirmer en juin 2023 qu’une rémunération à la pièce n’est pas prohibée[13] ; « en effet, si le salaire est normalement stipulé en salaire horaire ou mensuel, l’employeur peut, sous réserve de l’acceptation de l’ouvrier, déterminer un mode de rémunération à la pièce qui sera fonction de la prestation de travail à accomplir ainsi que des usages de la profession ».
Il s’agissait en l’espèce d’une personne assurant la distribution d’imprimés et d’échantillons publicitaires. La rémunération était fixée en fonction du nombre de publications distribuées, soit 7,5 euros pour 100 exemplaires pour le premier imprimé et 0,37 euros par cent exemplaires d’un second imprimé.
Mais dans un tel contexte, la question pourrait aussi se poser de comment l’échelle mobile des salaires doit être appliquée à un tel salaire à la pièce. Que faire de notre distributeur de publicité ? Sa rémunération n’est basée ni sur le temps, ni sur la valeur de son travail ? Lorsqu’un index tombe, faut-il lui accorder 7,68 euros par 100 distributions ? Ou bien 7,50 euros par 99 distributions ?
Si le salaire à la pièce ou à la tâche n’est plus usité dans les emplois classiques et stables, il pourrait cependant faire son retour dans les nouvelles formes de travail, notamment les travailleurs de plateformes, que ce soit pour des travaux en ligne ou des prestations physiques (p.ex. livraison de repas). L’application pratique de l’index ne sera pas aisée dans un tel contexte.
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[1]STATEC, Notre de conjoncture 1-2023.
[2]Eurostat, Euroindicateurs mai 2023 : Le taux d’inflation annuel en baisse à 6,1 % dans la zone euro.
[3]Loi du 26 juillet 2023 portant dérogation aux articles 55 et 56 du Code de la sécurité sociale en relation avec l’accord entre le Gouvernement, l’UEL et les organisations syndicales OGBL, LCGB et CGFP du 7 mars 2023.
[4]Art. L. 233-1 et suivants du Code du travail.
[5] CSJ, cassation, 6 juillet 2017, n° 59/2017, n° 3822 du registre; CSJ, 8e, 30 juin 2016, n° 41861.
[6] Art. L. 223-3 du Code du travail.
[7] CSJ, 8e, 4 mai 2023, n° CAL-2021-00353.
[8] CSJ, 3e, 27 octobre 2005, n° 29267.
[9] Voir en ce sens CSJ, 3e, 20 décembre 2001, n° 24936.
[10] CSJ, 3e, 19 mars 2020, n° CAL-2019-00266, CAL-2019-00267, CAL-2019-00268 et CAL-2019-00269.
[11] CSJ, 8e, 26 janvier 2023, n° CAL-2021-00063.
[12] LÜNEMANN Patrick, WINTR Ladislav, Wages are flexible, aren’t they ? Evidence from monthly micro wage data, Cahier d’études n° 39, juin 2009, Banque Centrale du Luxembourg, p. 26.
[13] CSJ, 8e, 29 juin 2023, n° CAL-2022-00158.