La loi du 10 août 2016 portant modernisation du droit des sociétés a modifié les dispositions de l’article 100 de la loi du 10 août 1915 concernant les sociétés commerciales (LSC) relatif à la situation des SA, des SAS et des SCA qui subissent des pertes comptables importantes. Elle définit désormais de manière plus précise les conditions d’application de l’article et renforce surtout le rôle des administrateurs des sociétés qui subissent ainsi de lourdes pertes.
Les conditions de déclenchement des dispositions de l’article 100
Les conditions de déclenchement des dispositions de l’article 100, sibyllines sous l’ancienne formulation de l’article, ont été clarifiées par le législateur: il est désormais clairement établi que les sociétés entrent dans le champ d’application de l’article 100 LSC dès l’instant où leur actif net est inférieur à la moitié de leur capital. Illustrons cette situation au travers d’un exemple:
Une Société Anonyme au capital de 100.000 EUR présente les soldes bilantaires suivants :
| Réserve de réévaluation en application de la juste valeur | 60.000 |
| Réserve légale | 10.000 |
| Réserve pour l’impôt sur la fortune | 70.000 |
| Résultats reportés | – 110.000 |
Résultat de l’exercice | – 30.000 |
Puisque la réserve de réévaluation en application de la juste valeur ne doit pas être pris en compte dans l’actif net pour
les besoins du calcul du seuil de l’article 100 LSC, l’actif net est
égal à 100.000 (capital) + 10.000 (réserve légale) + 70.000 (réserve de
l’impôt sur la fortune) – 110.000 (résultats reportés)– 30.000
(résultats de l’exercice) = 40.000 EUR, soit un montant inférieur à la
moitié du capital (100.000/2), si bien que la SA observée ici entre
effectivement dans le champ d’application de l’article 100 LSC.
L’analyse de la cause des pertes, des mesures à adopter et la convocation de l’assemblée
C’est là la grande nouveauté introduite par la loi du 10 août 2016: le conseil d’administration (ou le directoire) de la société entrant dans la champ d’application de l’article 100 LSC doit désormais rédiger un rapport spécial sur les causes des pertes, et lorsque le conseil d’administration propose la poursuite de l’activité, il doit énoncer les mesures qu’il entend adopter pour redresser la situation financière de la société.
Le conseil d’administration doit ensuite convoquer une assemblée générale (au plus tard dans les deux mois de la découverte de la perte déclenchant le dispositif de l’article 100 LSC) pour délibérer sur l’opportunité de la dissolution anticipée de la société et joindre le rapport spécial aux convocations. Le rapport est en outre à tenir à disposition des actionnaires au siège de la société pendant les 8 jours qui précèdent l’assemblée.
La tenue de l’assemblée générale
Lorsque l’actif net est inférieur à la moitié du capital social (le cas général de déclenchement des dispositions de l’article 100 LSC), la décision de liquidation anticipée est acquise moyennant la moitié des voix émises.
Lorsque la situation est pire et que l’actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital social, la décision de liquidation est acquise moyennant seulement le quart des voix émises.
La responsabilité des administrateurs
Les administrateurs (ou membres du
directoire) qui n’auraient pas découvert les pertes, qui n’auraient pas
rédigé le rapport spécial ou qui n’auraient pas convoqué l’assemblée
générale peuvent être déclarés personnellement et solidairement
responsables de tout ou partie de l’accroissement des dettes entre le
moment présumé où ils auraient dû procéder à ces formalités et le moment
où la faillite de leur administrée est déclarée.
La portée limitée de l’article 100 LSC
Même si, comme nous le voyons, la responsabilité des administrateurs des sociétés qui n’ont pas accompli les formalités imposées par l’article 100 LSC sont lourdes, la portée et les effets de ce dispositif resteront limitées dans la politique générale de lutte contre les faillites que le législateur entend déployer 1).
D’abord parce que l’assemblée générale appelée à décider de la liquidation anticipée de la société déficitaire ne contracte aucune obligation si elle fait le choix de la poursuite de l’activité (le législateur aurait en effet pu imposer par exemple une obligation de recapitalisation).
Ensuite, parce que ce dispositif ne vise que les SA, les SAS et les SCA, alors que la forme d’entreprise la plus touchée par la faillite reste la SARL.
Puisque la réserve de réévaluation en application de la juste valeur ne doit pas être pris en compte dans l’actif net 1) pour les besoins du calcul du seuil de l’article 100 LSC, l’actif net est égal à 100.000 (capital) + 10.000 (réserve légale) + 70.000 (réserve de l’impôt sur la fortune) – 110.000 (résultats reportés)– 30.000 (résultats de l’exercice) = 40.000 EUR, soit un montant inférieur à la moitié du capital (100.000/2), si bien que la SA observée ici entre effectivement dans le champ d’application de l’article 100 LSC.
L’analyse de la cause des pertes, des mesures à adopter et la convocation de l’assemblée
C’est là la grande nouveauté introduite par la loi du 10 août 2016: le conseil d’administration (ou le directoire) de la société entrant dans la champ d’application de l’article 100 LSC doit désormais rédiger un rapport spécial sur les causes des pertes, et lorsque le conseil d’administration propose la poursuite de l’activité, il doit énoncer les mesures qu’il entend adopter pour redresser la situation financière de la société.
Le conseil d’administration doit ensuite convoquer une assemblée générale (au plus tard dans les deux mois de la découverte de la perte déclenchant le dispositif de l’article 100 LSC) pour délibérer sur l’opportunité de la dissolution anticipée de la société et joindre le rapport spécial aux convocations. Le rapport est en outre à tenir à disposition des actionnaires au siège de la société pendant les 8 jours qui précèdent l’assemblée.
La tenue de l’assemblée générale
Lorsque l’actif net est inférieur à la moitié du capital social (le cas général de déclenchement des dispositions de l’article 100 LSC), la décision de liquidation anticipée est acquise moyennant la moitié des voix émises.
Lorsque la situation est pire et que l’actif net est réduit à un montant inférieur au quart du capital social, la décision de liquidation est acquise moyennant seulement le quart des voix émises.
La responsabilité des administrateurs
Les administrateurs (ou membres du directoire) qui n’auraient pas découvert les pertes, qui n’auraient pas rédigé le rapport spécial ou qui n’auraient pas convoqué l’assemblée générale peuvent être déclarés personnellement et solidairement responsables de tout ou partie de l’accroissement des dettes entre le moment présumé où ils auraient dû procéder à ces formalités et le moment où la faillite de leur administrée est déclarée.
La portée limitée de l’article 100 LSC
Même si, comme nous le voyons, la responsabilité des administrateurs des sociétés qui n’ont pas accompli les formalités imposées par l’article 100 LSC sont lourdes, la portée et les effets de ce dispositif resteront limitées dans la politique générale de lutte contre les faillites que le législateur entend déployer 2).
D’abord parce que l’assemblée générale appelée à décider de la liquidation anticipée de la société déficitaire ne contracte aucune obligation si elle fait le choix de la poursuite de l’activité (le législateur aurait en effet pu imposer par exemple une obligation de recapitalisation).
Ensuite, parce que ce dispositif ne vise que les SA, les SAS et les SCA, alors que la forme d’entreprise la plus touchée par la faillite reste la SARL.
Fiduciaire Luxembourg Paris Genève (LPG)
1. Voir notamment Projet de loi 6539 relative à la préservation des entreprises portant modernisation du droit de la faillite.