A partir de ce 1er juillet, les conseillers devront renseigner aux autorités compétentes certaines informations relatives aux « dispositifs transfrontaliers agressifs » qu’ils ont eux-mêmes initiés ou, dans certains cas, dans lesquels ils sont intervenus. Cette nouveauté trouve son origine dans la directive européenne sur les échanges d’informations dans le domaine fiscal (DAC 6).
Vu l’actuelle crise sanitaire, la Commission européenne vient de proposer de reporter l’entrée en vigueur de cette directive au 1er octobre 2020.
Champ d’application matériel : dispositifs transfrontaliers agressifs
Dans le cadre d’une planification patrimoniale, la notion de « dispositifs transfrontaliers agressifs » soulève plusieurs interrogations.
Dispositifs
Cette notion n’est définie ni dans la DAC 6 ni dans la loi belge transposant cette directive. L’administration fiscale belge a déjà indiqué qu’elle n’apporterait aucune précision complémentaire (en particulier, elle n’éditera pas de liste blanche reprenant les dispositifs autorisés). Si le fait qu’une donation constitue un dispositif a pu être controversé, il est actuellement admis que tel est le cas.
Transfrontaliers
Une donation réalisée entre deux résidents belges auprès d’un notaire au Pays-Bas constitue-t-elle un dispositif transfrontalier ? Qu’en est-il d’une donation réalisée entre les mêmes personnes avec un rapport successoral prévu au profit d’un résident français et modalisé dans un pacte successoral ? Quid de la souscription d’une assurance-vie luxembourgeoise par un résident belge au profit d’un autre résident belge ? Quelle incidence si le bénéficiaire de cette police était un résident français ? Qu’en est-il de l’assurance-vie souscrite par un résident belge sur la tête d’un résident portugais au profit d’un résident belge? Ou encore de la structuration dans le cadre de l’acquisition par un résident belge d’un immeuble à l’étranger à des fins successorales ? Quel impact si cet achat est réalisé par un résident belge et un résident français ? Le recours à une structure étrangère dans le cadre de son organisation patrimoniale (trust anglo-saxon, SPF Luxembourgeoise, etc.) pose aussi question.
Agressifs
Cette notion n’est pas équivalente à la notion d’abus fiscal. Elle s’apprécie au regard de cinq catégories de marqueurs. Force est de constater que ces marqueurs ont été établis pour les impôts directs (IPP et ISOC) et qu’ils ont été transposés in extenso en droits d’enregistrement et de succession. Cela rend la plupart des marqueurs inopérants en matière de planification patrimoniale.
Champ d’application matériel : extension vers les dispositifs domestiques ?
Certains Etats ont étendu cette nouvelle obligation de déclaration également aux dispositifs agressifs purement nationaux. A l’heure de la transparence, il n’est pas exclu que cette évolution inspire notre législateur.
Champ d’application temporel : rétroactivité ?
L’obligation de déclarer les dispositifs transfrontaliers agressifs porte:
sur tout dispositif dont la première étape a été réalisée à partir du 25 juin 2018 (date d’entrée en vigueur de la DAC 6)
sur tout dispositif initié avant cette date mais pour lesquels une étape est encore mise en œuvre à partir du 1er juillet 2020 (ou au 1er octobre 2020 si la proposition de la Commission européenne est adoptée).
Obligation déclarative versus secret professionnel ?
Les avocats peuvent, dans certaines cas et à certaines conditions, justifier de leur secret professionnel pour ne pas réaliser le reporting requis. Dans ce cas, il convient de distinguer deux situations:
s’il y a d’autres intermédiaires : l’avocat justifiant de son secret professionnel devra avertir les autres intermédiaires qu’il ne peut pas réaliser le reporting L’obligation déclarative se reportera alors sur les autres intermédiaires
s’il n’y a pas d’autres intermédiaires : l’obligation déclarative incombera au contribuable lui-même. Afin d’éviter des amendes susceptibles d’atteindre jusqu’à 100.000€ par infraction, le contribuable sera tenté de délier l’avocat de son secret professionnel pour lui permettre de réaliser les obligations inhérentes à la DAC 6.